２００１年１２月１１日，中国正式成为世界贸易组织的成员。在此之前，我国先后修订了知识产权方面的三部重要法律：２０００年８月２５日、２００１年１０月２７日和２００１年１０月３１日分别修改了《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）、《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）和《中华人民共和国着作权法》（以下简称《着作权法》）。修改后的这三部法律力求承诺《关税与贸易总协定》中的《与贸易有关的知识产权协议（ＴＲＩＰＳ）》的各项规定，同时也为保护我国市场经济环境下的知识产权提供了更有力的法律依据。本文拟对知识产权侵权损害赔偿问题作一些探讨。 一、赔偿数额计算方法的选择 赔偿数额的计算方法有两种：一种是以侵权人因侵权所获得的利益的多少作为赔偿数额；另一种是以权利人因被侵权所受到的损失的大小作为赔偿数额。究竟以哪种方法确定赔偿数额，商标法、专利法均规定，两种方法可以任选其一。而着作权法第４８条规定，侵犯着作权或者与着作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。由此可以看出，着作权法的规定与商标法和专利法的规定是有区别的：两种计算方法不是选择关系，而是有顺序的。即只有当权利人的实际损失难以计算时，才可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。 以权利人因被侵权所受到的损失的多少来计算赔偿额会存在以下问题：第一、实践中确定权利人的经济损失往往是基于侵权期间权利人的产品销售量的下降，而导致产品销售量下降的原因不一定就是侵权行为所致。或者说，造成权利人产品销售量下降的原因可能是多方面的，如可替代产品的出现、权利人产品本身的缺陷、市场需求的变化、营销策略的失误、同业正当竞争者的出现等等。这些因素都可能使权利人产品的市场份额减少，要证明哪些因素对产品销售量产生了影响，往往是比较困难的。而要证明哪一部分销售量的下降是由侵权行为造成的，即两者之间存在因果关系几乎是不可能的。第二、即便能够证明权利人销售量的下降与侵权行为的关系，以某一产品销售量下降的多少为依据计算赔偿额只是一种方法，并不一定反映权利人的真正损失。在知识产权侵权中，权利人的损失，除了有可能表现为产品销售量下降这种有形损失外，往往还伴随着商誉的无形损失，而对商誉损失如何赔偿并无可操作性的计算标准。如在美国鸿利国际公司诉北京市西城区馨燕快餐厅侵犯知名商品特有名称不正当竞争案中，法院在认定被告的行为构成不正当竞争的同时，对原告的商誉进行了综合考虑，最后判定被告赔偿原告商誉损失８万元１。这样的认定并无明确的法律依据。这就使得法院在考虑酌情因素、确定赔偿额的随意性较大，不利于维护法律的严肃性。第三、承担侵权损害赔偿责任必须以行为人主观上有过错为前提条件。如果行为人“不知”也“不应知”，则不承担赔偿责任。新修改的专利法第６３条第２款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经权利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法的，不承担赔偿责任。新修改的商标法第５６条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。 如果权利人的实际经济损失情况可以查清，侵权人的违法所得情况也可以查清，而且侵权人获利大于权利人损失，这时以权利人损失计算赔偿数额对权利人有失公平。美国版权法规定，权利人的损失和侵权人的获利非重叠的部分可以叠加计算为案件赔偿额。这实际上是赋予了权利人选择权，更大限度地保护了权利人的利益。如果权利人的产品正处于成长期，在侵权期间销售量不仅没有下降，而且还有所上升，就不能认定权利人没有损失。在这种情况下，按照着作权法的规定，权利人只能获得较少的赔偿，或者根本不能获得赔偿这实际上是有悖着作权法立法初衷的。而专利法和商标法的规定更合理，有利于保护权利人的利益。这样规定的好处还在于，在权利人损失和侵权人在侵权期间获利均可查清的情况下，权利人可以选择有利于主张权利的计算赔偿数额的方法，如节约时间成本、选择较容易取得的证据等，这更有利于权利人行使权利，也能够使权利人获得最大的保护。 二、以侵权人所获得的利益确定赔偿数额 关于知识产权侵权赔偿数额，知识产权各单行法有着不同的规定。 我国反不正当竞争法第２０条规定，赔偿额为侵权人在侵权期间获得的利润。新修改的商标法第５６条将原商标法第３９条规定的赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的“利润”改为“利益”，新修改的专利法第６０条也作了相同的规定，一字之差的改变具有重大意义。 在会计制度中，利润可以分为销售利润、营业利润和纯利润。一般来讲，销售利润大于营业利润，营业利润大于纯利润，以哪一种利润来计算损害赔偿额，在实践中的做法不尽相同。如在富士宝家用电器有限公司诉家乐仕电器有限公司专利侵权及侵犯商业秘密纠纷案中，“审计报告”是根据家乐仕公司进货单记载的数量减去被法院查封的产品数量推算出家乐仕公司的销售数量，进而以销售数量乘以每销售一个产品的纯利润得出家乐仕公司的非法利润２。在罗定市材料化工厂、刘显驰与株洲选矿药剂厂技术秘密侵权纠纷案中，法院最终将侵权者在侵权期间获得的营业利润确定为权利人的损失赔偿额３。 对于利润率的确定也存在不同观点一种是采用侵权人产品的利润率，如上述两个案例；一种是参照合法商品的利润率，如在佛陶集团股份有限公司陶瓷研究所诉金昌陶瓷辊棒厂技术秘密侵权纠纷案中，法院根据会计师事务所查账报告，确定赔偿数额为被告金昌厂所销售辊棒的数量乘以原告所售每只辊棒的平均利润４。 对于美国沃尔特迪斯尼公司诉北京出版社、新华书店总店北京发行所侵犯着作权案，法院在审理过程中委托会计师事务所对北京出版社出版发行侵权作品的财务进行了审计，其结果是亏损。法院认为“实际经营的赢利或亏损与法律意义上其所应获得的不法利益并不总是一致的，从保护着作权利益出发，应计算其法律意义上的赢利”，即“应当以北京出版社出版发行侵权作品的总额减去合理的成本（印刷成本和税金）所得出的数额为依据，同时加上其合理的银行利息及原告因本诉讼支出的合理费用来确定”５。之所以出现在不同的案件中法院认定利润的方式不同是因为当时法律对“利润”一词未作明确的规定，而采用不同的认定方式来计算赔偿额对当事人事关重大，也关系到法律的严肃性。 将“利润”改为“利益”的重要意义在于：第一、以侵权人在侵权期间所获纯利润作为损害赔偿额，对侵权人来讲，这部分利益本来就不属于侵权人，将其返还给被侵权人，对其无损，侵权人会抱着侥幸心理继续侵权或侵犯别的知识产权。当被侵权人提出以侵权人利润作为赔偿额时往往并不能掌握侵权人销售的真实情况，一旦提出的赔偿数额低于利润，等于自动放弃了自己的权利，法院对此也没有办法。而且，侵权人往往拒绝提供财务账册或者提供虚假账册，所反映的利润极低或根本就是亏损。侵权人因账面亏损就无需承担赔偿责任，这对权利人是不公平的。第二、侵权人因侵权行为所获得的好处不一定直接表现为产品上的利润，如占领市场取得竞争优势，包括所节约的研制开发成本等。认定权利人的损失同样不能排除竞争因素，企业只有在竞争中才能获得优势，才能生存发展。有观点认为，对竞争优势的损害在经济上的体现主要包括三个部分：开发成本、现实的优势和未来的优势。在确定损害赔偿额时，不仅要将侵权人所获利润作为赔偿额，还应将侵权人节省下来的科研投入也作为赔偿的一部分，这样才能充分保护权利人的利益。美国的一个案例即说明这一问题：被告不正当地引诱ＩＢＭ公司的雇员跳槽，带去了大量技术信息以及产品的市场预测资料，法院认为被告因其获取的商业秘密，从而缩短了与ＩＢＭ公司的竞争时间，由原来的６年缩短为１年。因此，法院判决被告除了以销售利润等作为赔偿外，还以其因获得商业秘密而节省下来的科研投入１，０００万美元作为赔偿６。这个判例在判定赔偿额方面不仅考虑了被告获得的利润，还考虑了被告节省下来的科研投入。这样的考虑应该是更合理的。由此，建议将《反不正当竞争法》第２０条中规定的“利润”也改为“利益”。 三、关于法定赔偿额 法定赔偿额是国家以立法形式直接规定因侵犯知识产权由侵权人给予被侵权人一定数额的货币作为赔偿的制度。如果权利人的实际损失难以计算，而侵权人没有违法所得甚至是亏损，或者权利人在受到侵犯时无法举证或举证非常困难，建立法定赔偿制度可以弥补上述两种计算方法的不足，也可以提高办案效率。 １．新修改的专利法并未将法定赔偿额纳入其中 新修改的着作权法第４８条第２款、商标法第５６条第２款均做出了由人民法院根据侵权行为的情节判决给予５０万元以下的赔偿的规定。这一规定与ＴＲＩＰＳ协议第４５条第２款规定的赔偿原则是一致的，同时这一规定也符合中国知识产权审判的实际需要。然而在新修改的专利法中未采用法定赔偿额的规定，有观点认为这主要是因为考虑到专利侵权所造成的损失可能会更大，故专利法第６０条规定，“……被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”然而却有另外的看法。首先，专利许可使用费的多少是通过专利权人与被许可使用人双方约定的结果，而不是由第三方做出的评价，更没有统一的标准。一旦发生侵权，在专利权人没有就该专利与他人签订任何许可使用合同的情况下，专利许可使用费是无从参照的，更谈不上合理确定。其次，就一项专利而言，专利许可包括独占许可、排他许可和普通许可。不同的使用许可，其使用费是不同的，而且差异较大，其中独占许可使用费最高。但每一种许可使用费都是双方协商的，应当以哪一种许可使用费为标准来计算侵权损失赔偿额实际上是非常困难的。基于以上原因，认为，在专利法中应加入法定赔偿额的规定。考虑到专利的客体有发明专利、外观设计专利和实用新型专利，其中发明专利的内容较复杂，审查时所要求的条件较高，在确定法定赔偿额时应高于侵犯外观设计专利和实用新型专利的赔偿数额。 ２．侵权人返还其因侵权所获得的利润与支付法定赔偿额的关系 根据新修改的专利法第６３条第２款、商标法第５６条的规定，行为人在“不知”也“不应知”的情况下实施的行为，不承担赔偿责任。该行为与行为人明知故犯的行为有着本质的区别，法律如此规定有其道理，这对行为人来讲应该是公平的，因为这样的规定没有过分加重行为人注意的义务。在商标法修改之前也有遵循这一思路的审判实践。在（香港）永安药业公司诉长春市人民制药厂等侵犯商标专用权案中，另一被告北京市西城医药总公司峰原药品分公司是二级批发商，因其举证说明所销售的“中国猛男”药品是从北京同仁堂集团公司北城批发部批售所得，购销渠道完全正当合法，原告永安公司也未能证明峰原药品分公司是在“明知”或者“应知”侵权的情况下而进行的销售行为，故北京市第一中级人民法院认定峰原药品分公司的销售行为不构成侵权，驳回了原告永安药业公司对峰原药品分公司的诉讼请求７。在这一案例中，法院没有考虑峰原药品分公司是否获得了利润，更没有考虑如果其获得了利润是否返还给了原告。当然，法院未做这些考虑并没有违反商标法（即便是修改后的商标法）的规定，但这一做法值得探讨。 当行为人因善意而不承担赔偿责任时，权利人不能以其损失的多少来计算赔偿数额，但仍可以要求行为人返还其所获得的利润，因为这部分属于行为人的不当得利，即便主观上无过错，“不知”“不应知”也并不妨碍行为人应返还其不当得利理由的成立。这与权利人主张以其行为人因侵权行为在侵权期间所获利润作为赔偿数额有根本区别。前者行为人的行为在法律上不被认定为侵权，后者则被认定为侵权，不被认定为侵权和被认定为侵权的后果是显而易见的。当权利人主张权利时，行为人只需证明其行为属善意（或权利人不能证明行为人的行为是在“明知”或者“应知”侵权的情况下而进行的行为）就可不承担赔偿责任。 ＴＲＩＰＳ第４５条之２规定，“……在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这一规定包含着三层含义：行为人属善意而为，但仍应返还所得利润；或支付法定赔偿额；或返还所得利润加支付法定赔偿额。这样的规定有一定的积极意义：行为人不仅要证明其行为是善意的，而且还要证明是否获得利润、所获利润多少的真实性，否则要支付法定赔偿额或者利润加法定赔偿额。这也就有效地阻止了有些行为人在被控侵权时只要证明其善意所为就可以心安理得地占有其所获利润，也可以防止行为人只拿出一小部分利润而掩盖其大部分利润，因为只有行为人才能掌握其真实的会计资料，权利人往往很难获得，而行为人不会心甘情愿地拿出其所获利润。新修改的三部知识产权法律中，专利法和商标法只规定了行为人属善意即不承担赔偿责任，而对善意行为人所获利润是否应返还、是否支付法定赔偿额以及是否二者并处均没有作出规定。认为这是一个不小的遗憾。 ３．赔偿数额的确定与侵权人侵权情节的关系 新修改的着作权法和商标法均做出了由人民法院根据侵权行为的情节判决给予５０万元以下的赔偿的规定。这一规定包含了以下两层含义：第一、法定赔偿额并不是统一标准，而是有一定幅度的，即５０万元以下；第二、在一个具体案件中确定的赔偿数额是固定的，而不是一个幅度。而确定其具体赔偿数额的依据是侵权人的侵权情节，这是在权利人因侵权所遭受的损失和侵权人在侵权期间的获利均不能查清的情况下所采用的赔偿方式。所以有观点认为，法定赔偿额本质上是对损害赔偿的一种推定，侵权情节的轻重直接影响到赔偿数额的确定。我国台湾地区在有关着作权法中规定，法院可根据侵权人侵害情节，在新台币１――５０万元酌定赔偿额。如果损害行为属故意且情节重大者，赔偿额可增至新台币１００万元。美国版权法规定了法定赔偿额，法院对侵权人侵犯每一部作品，可酌定赔偿金额２５０――５０００美元（１９０９年版权法），这一范围几经提高，现行版权法已改为７５０――３００００美元；情节严重的可提高到每部作品１５０ ０００美元。 为此，建议，在考虑侵权情节的同时应区分法定赔偿数额的幅度。如对一般侵权，法定赔偿额规定为３０万元以下；对故意、拒不悔改、有侵权前科或者造成严重后果的侵权行为人，其赔偿被侵权人的金额可规定至人民币５０万元。这样可以使法院在审理案件时能够更充分地考虑侵权人侵权情节的性质，从而使确定的法定赔偿额更加合理。 四、关于合理费用 根据ＴＲＩＰＳ第４５条的规定，侵权人除了向权利人支付足以弥补因其侵犯知识产权而给权利持有人造成损失的损害赔偿费外，还应向权利持有人支付其他开支，其中包括适当的律师费。新修改的着作权法第４８条、新修改的商标法第５６条均规定，赔偿数额应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。新修改的专利法对此未作规定。我国反不正当竞争法第２０条第１款规定，造成侵害的经营者应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。关于合理费用的具体范围，法律并没有明确规定。有观点认为，合理费用是指知识产权所有权人因其知识产权遭受不法侵害时，为查明侵权事实、证据及制止侵权行为或者进行诉讼所支出的，能够得到法律 认可的各种费用８。据此，合理费用具体应包括： １． 律师费用 权利人支付给律师的费用应属于合理费用范畴，但应注意的是，律师费用不能以实际支付的费用为准，而应按照司法部规定的律师收费标准计算，超过部分不能算是合理范围，所支付的律师费应当有正式的发票。对于侵权人在律师收费标准范围内承担的律师费，也应当以被控侵权行为全部成立为前提条件。此外，诉讼的律师费用应与诉讼有直接关系，如没有直接关系，也不能算在合理范围之内。如在美国沃尔特迪斯尼公司诉北京出版社、新华书店总店北京发行所侵犯着作权案中，原告提出索赔的律师费用８６９ ５６４．８０元中，其中有６０６ ９５８．１５元不属于直接代理本诉讼的律师费用，故法院未将这一部分纳入被告赔偿的范围９，这样的判决对原、被告都是公平的。 ２． 为调查取证所支付的费用 这一部分费用包括：权利人为调查侵权所支付的公证费、差旅住宿费、复印费、鉴定费、咨询费、审计费、购买侵权产品的费用等。在计算机软件侵权案件中，权利人为了获得侵权人非法复制、发行其软件的证据，往往采取公证证明的形式，且取得了较好的效果。“通过公证机关对侵权行为和事实进行取证是近年来知识产权诉讼中比较成功的做法，许多案件因为公证的作用得以顺利解决，有效地维护了当事人的合法权益。因为公证的证明力在案件中起重要作用。”１０ 认为，公证费用应属合理支出，当然这部分费用的确认应以原告胜诉为前提条件 在确定为调查取证所支付的费用是否在合理范围内时，应审查这部分费用与调查取证是否有关联，是否是在正常情势下的花费。如在河北京南造纸厂诉北京春景商贸中心经营部侵犯商标专用权案中，原告为获取证据，在被告处购买卫生纸３０００元，其中１ ０５０元的卫生纸为被告使用原告商标的商品，故法院最后认定这１ ０５０元为合理的调查取证费用１１。此外，法律应对差旅费、住宿费、鉴定费的标准和范围做出相应的规定，并根据我国经济发展状况适时地加以调整。 ３． 为制止侵权或者进行诉讼所支付的费用 如为防止侵权产品的进一步扩散而申请诉讼保全的费用，为消除不良影响、恢复商誉而发表声明的费用等，这一部分费用应当由侵权人支付。需要注意的一点是，为消除不良影响、恢复商誉所作声明的范围应与侵权影响范围基本相当，超出这一范围的费用不应认定为合理。 因诉讼所支出的费用，包括案件受理费、诉讼费，当然这部分费用的确认也应以原告胜诉为前提条件。如美国微软公司诉北京亚都科技集团案中，法院以驳回原告微软公司的诉讼而告终，所以原告所支付的案件受理费、诉讼费不应属合理支出