载《中国版权》2010年第5期

原告北京优朋普乐科技有限公司诉被告可口可乐（中国）饮料有限公司、合一信息技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案（以下简称为“优朋普乐诉优酷案”）和原告上海森乐文化传播有限公司诉被告上海全土豆网络科技有限公司侵犯著作权财产权纠纷案（以下简称为“森乐诉土豆案”）均认定了若干权利人对涉案作品的共有，且两案中均出现了未得全体共有人同意授予他人共有作品专有使用权的情况，但是对于这种行为的法律效力审理法院却有不同的认识。问题在于：未经全体共有人同意而授予他人共有作品的专有使用权的，该许可行为的法律效力如何？专有许可与一般许可的差异何在，其对于共有作品的许可规则又有什么影响？归根到底，共有作品的许可规则又应该如何构建？

一、 讨论共有作品许可规则前需要解决的几个问题

本文主要结合“优朋普乐诉优酷案”、“森乐诉土豆案”中法院的相关观点来探讨共有作品的许可规则。在讨论这个问题之前需要明确以下两点：

首先，需要明确的是“共有作品”的两大类别。

对所有权以外财产权的共有（分别共有）或公同共有，学说上称为准共有。[1] 准共有中包含了作品共有的情形，“共有作品”可分为两类：一类是因创作而共有作品，即合作作品；第二类是因投资等关系而共有作品，如因投资关系而共有电影作品。需要强的是，根据《著作权法》第13条，合作作品分为可以分割使用的合作作品和不可以分割使用的合作作品。所谓“合作作品”恰恰仅仅是指合作作者的创作性劳动不可分地体现在一个最终成果中的那些作品，[2]因此作为共有作品情形之一的合作作品即指不可以分割使用的“合作作品”。

其次，本文主要讨论按份共有作品的许可规则。

著作权中财产权益的共有可分为按份共有（分别共有）和共同共有。物权法中的共同共有通常只存在于婚姻家庭领域内和有一定亲属关系的自然人之间，[3]因此现行《物权法》第103条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”据此，作品共有一般也应为按份共有，具体可以作出这样的安排：“作者在约定时，可以是一种按份共有；在没有约定情况下发生纠纷，又无法确定各合作作者的创作成果在作品中的份额时，则可推定各合作作者享有份额相等，应视具体情况而定”。 [4]本文主要讨论的电影作品是因投资关系而共有作品的情况，各按份共有人完全可以根据投资比例约定其份额。

二、 共有作品专有许可规则研究

(一) 对“森乐诉土豆案”、“优朋普乐诉优酷案”法院观点的分析

“森乐诉土豆案”中涉案作品是由北京星光公司和海南星光公司共有的。随后，北京星光公司将涉案电视剧的信息网络传播权专有许可给了广州韵都文化传播有限公司，广州韵都文化传播有限公司又将上述权利专有许可给了原告森乐公司。既然法院认为“原告在授权期限内取得了涉案电视剧的信息网络传播权”，那么原告的上家广州韵都文化传播有限公司就应该享有该作品的专有使用权，否则原告无法获得上述权利。而广州韵都文化传播有限公司的专有使用权来源于北京星光公司的授权。因此，法院认定森乐公司获得了涉案作品的专有许可权，实际上就是承认了北京星光公司未经协商为专有许可的行为是合法有效的。

尽管现行的著作权法规并未明确规定共有作品的许可规则，但是《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称为《实施条例》）第9条关于合作作品的相关规定却有一定的借鉴意义。《实施条例》第9条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。” 第9条一方面规定合作作品的著作权应该“通过协商一致来行使”；但另一方面又规定“不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利”。“除转让以外的其他权利”即包含一般许可以及专有许可的情形。据此，在协商不一致的情况下各按份共有人均有权对为专有许可。“森乐诉土豆案”法院认定按份共有人未经协商为专有许可的行为是合法有效的，这种观点至少是符合《实施条例》第9条的精神的。

但是著作权中的专有许可毕竟不同于一般许可，作品的专有使用权一旦被授予，著作权人不但不能再为专有许可，甚至连一般许可行为都不能为。因此在协商不一致的情况下，如果每个按份共有人均有权为专有许可，会导致各按份共有人都争相进行专有许可，那么被许可人获得的所谓专有许可也就无异于一般许可了。为了防止这一问题的出现，共有作品的专有许可还应由各按份共有人按照“一致决”原则协商一致进行。因此，“森乐诉土豆案”法院关于共有人有权私自为专有许可行为的观点虽然契合了《实施条例》第9条的精神，但与专有许可的特性恰恰是相冲突的。

相较于“森乐诉土豆案”法院，“优朋普乐诉优酷案”法院对共有作品专有许可规则的理解则更加符合专有许可的特性。“优朋普乐诉优酷案”法院认为“原告仅提交了天津市文化艺术音像出版社和北京华录百纳有限公司向东阳履实合润影视公司授权的证据，但并未证明东阳履实合润影视公司也取得了江苏广播电视总台等6个单位授予东阳履实合润影视公司相应权利，故东阳履实合润影视公司继受取得的著作权并不完整，原告从东阳履实合润影视公司取得的授权缺乏权利基础，原告以涉案电视剧信息网络传播权权利人的身份提起本案的诉讼，无事实依据”。[5]由此可见在“优朋普乐诉优酷案”中，法院对北京华录百纳有限公司未经全体共有人同意授予他人共有作品专有使用权的行为是不认同的。

总之，基于专有许可的特殊性，共有作品的专有许可还应该协商一致进行。当然，对于电影作品这种投资性很强的作品而言，如果坚持要求各按份共有著作权人协商一致，那么共有作品很可能无法进行许可，这势必造成全体共有人的经济损失。但是各按份共有人可以约定共有作品的许可规则，此时法律规定应让位于共有人之间的协议，这一点自不待言。

(二) 未经协商以专有许可方式授权他人行使共有作品著作权行为的法律效力问题

笔者认为共有作品的专有许可应该按照“一致决”原则协商一致进行。但未经全体共有人同意而私自为专有许可的，该行为的效力如何呢？“优朋普乐诉优酷案”判决中并未给出明确的回答。笔者认为，专有许可他人行使共有作品著作权的属债权行为。未经协商专有许可他人行使共有作品著作权的，该专有许可合同应该是有效的。但因为私自为专有许可行为的按份共有人对于共有作品没有处分权，该专有许可合同实际上无法履行。除非其他共有人通过追认的方式认可私自专有许可行为，即承担私自为专有许可行为的按份共有人的债务，并形成新的专有许可合同，否则被许可人无法获得共有作品的专有使用权。“森乐诉土豆案”中北京星光公司将涉案电视剧的信息网络传播权专有许可给了广州韵都文化传播有限公司，广州韵都文化传播有限公司又将上述权利专有许可给了原告森乐公司。实际上北京星光公司和广州韵都文化传播有限公司之间，以及广州韵都文化传播有限公司和森乐公司之间均形成了专有许可合同，但由于北京星光公司对于涉案作品没有处分权，实际上这些合同无法履行。同理,“优朋普乐诉优酷案”中各当事人之间的法律关系也应该作这样的分析。

三、 共有作品一般许可规则研究

(一) 对《实施条例》第9条合作作品一般许可规则的分析

根据上文分析，共有作品的专有许可需要各共有人协商一致进行，这是基于专有许可特殊性的考虑，那么共有作品一般许可的规则又应该如何构建呢？根据《实施条例》第9条的规定，对于合作作品这种特殊的共有作品而言，为一般许可时首先应“通过协商一致行使”，“不能协商一致，又无正当理由的”任一按份共有人都有权为一般许可。第9条的规定可理解为：即使不能协商一致，任一按份共有人也有权进行一般许可。那么意图对外为一般许可的按份共有人为什么要不辞辛苦与其他共有人协商呢？《实施条例》第9条中关于一般许可需协商一致的规定似乎是画蛇添足。从一般许可自身的特性来看，共有作品的任一按份共有人都有权许可他人对共有作品行使非专有使用权，这在客观上有利于作品的传播，符合全体共有人的经济利益。因此，笔者认为共有作品的一般许可根本没有必要协商一致。

尽管任一按份共有人都有权为一般许可，但任何法律行为的成立都需要真实的意思表示，共有作品的一般许可并不仅凭某一按份共有人的意思表示而有效。意图许可他人使用共有作品的按份共有人应该履行事先通知义务，让全体共有人知悉将要进行的一般许可行为，这样其个人对于共有作品著作权的处分意见才有可能升格为全体共有人的意思表示。从维护共有人经济利益的角度来讲，按份共有人的事先通知义务是共有人共同管理共有财产原则的体现，让全体共有人知悉将要进行的一般许可行为，可以降低交易风险，维护全体共有人的经济利益。

对于共有作品的一般许可，各按份共有人没有协商一致的必要，但需要履行通知义务，当然其他按份共有人有“正当理由”的仍然可以反对。而所谓“正当理由”可以分为两类：一类是实体性的理由，共有人可以以一般许可方式授权他人行使共有作品著作权，但不得侵犯其他共有人的隐私、经济利益等合法权益，如果电影作品涉及某一按份共有人的隐私，或者许可人在许可过程中违背诚信原则，与第三人串通恶意许可他人使用共有作品，那么其他共有人即有正当理由反对该项许可；第二类是程序性的理由，共有人以一般许可方式授权他人行使共有作品著作权前应履行事先通知义务，否则其他按份共有人也有权反对即将进行的许可行为。

(二) 未经协商以一般许可方式授权他人行使共有作品著作权行为的法律效力问题

笔者认为未经协商以一般许可方式授权他人行使共有作品著作权的，许可人和被许可人之间形成了一般许可合同。如果许可人没有履行事先通知义务，那么许可合同本身应该是有效的，但由于该按份共有人没有处分权而无法履行合同。但为了维护正常的交易秩序，如果其他按份共有认可该私自许可行为，愿意承担私自许可人的债务，就可以形成新的、合法有效的一般许可合同。但是如果许可人侵犯了其他共有人的合法权益，那么其他按份共有人是有“正当理由”反对的，许可合同本身也是无效的。

四、 共有作品许可规则的立法建议

民法学界一般认为所有权按份共有的法律构成是所有权量的分割。[6]如果说权利是法律确认的行为资格，[7]那么按份共有人所享有的“部分所有权”则因不能任意处分而无法成为完全的行为资格。因此只有各共有人达成一致的意思，才可形成一个完整的所有权意思，[8]按份共有物的处分规则实际上就是各按份共有人如何形成一个意思表示的规则。共有作品的处分也应该遵循上述基本原则，共有作品的许可规则归根到底就是各共有人在许可他人行使共有作品著作权时如何形成一个意思表示的规则。

据此，笔者认为《实施条例》第9条的规定存在以下几点问题：首先，根据第9条的规定，在协商不一致的情况下各共有人均可以为专有许可行为，这是与专有许可的特性是相冲突的，专有许可还应由全体共有人协商一致即形成一个意思表示进行；其次，根据第9条的规定，一般许可行为也需协商一致进行，但是笔者认为不必，意图为一般许可的按份共有人在履行通知义务后，其个人的许可意见自然升格为全体共有人的意思表示。

《实施条例》第9条实际上解决的是合作作品如何许可、转让的问题。根据第9条的规定，合作作品的转让需全体作者协商一致，这无疑是正确的。但合作作品仅是共有作品的情形之一。为力求完善，笔者建议对《实施条例》第9条进行改造，并提出以下立法建议：

因创作或投资而共有作品的包括按份共有和共同共有。

按份共有人可约定对共有作品的份额，没有约定或者约定不明的，按照出资额或者创作成果在作品中的份额确定；不能确定出资额或者成果在作品中的份额的，视为等额享有。

各共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，任一共有人可以在通知其他共有人后以一般许可方式许可他人行使共有作品著作权，但是所得收益应当合理分配给全体共有人，其他共有人有正当理由的，可以反对该许可行为。

转让共有作品以及以专有许可方式授权他人行使共有作品著作权的应当取得全体共有人的同意。

[1] 王泽鉴著：《民法物权》1，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第389页。

[2] 郑成思：《版权法》，载《郑成思版权文集》第一卷，中国人民大学出版社2008年版，第321页。

[3] 梁慧星 陈华彬著：《物权法》，法律出版社2007年6月第4版，第237页。

[4] 王勇：《合作作品有关问题的思考》，载《科技与法律》1996年第3期。

[5] 参见北京市海淀区人民法院民事裁定书(2009)海民初字第28349号。

[6] 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，第115页。

[7] 李锡鹤著：《民法原理论稿》，法律出版社2009年第1版，第201页。

[8] 高富平主编：《民法学》，法律出版社2005年7月第1版，第331页。

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